未挂号无病历，医疗失误如何索赔

案情简介：李某系未成年学生，因牙齿不齐随其父一起去某三甲医院矫正。该医院牙科医生张医生因与李父认识，让李父不用去门诊挂号，直接为李某矫形，并私自收费。张医生仅仅简单看了李某牙齿后，没有经过拍片检查，就将李某四颗牙齿拔除，后带钢丝矫正。几个月后，李某出现牙齿咀嚼功能障碍，下颌关节出现不正常压迫感等症状。张医生承认手术失败，李某随其父去外地医院诊断，医院答复因牙齿矫正失败，导致治疗难度加大，需10万余元治疗才能恢复李某牙齿正常功能和矫正。经李父与医院协商赔偿无果，于2015年委托某律师起诉医院，一审法院经审理认为：原告方没有提供病历治疗，缺少材料导致无法鉴定；原告主张医院错拔四颗好牙，因无证据证明错拔的是好牙，也不予认定。因此驳回原告诉讼请求。后李父委托我代理其二审上诉。经代理人多方面调查和二审开庭双方辩论交锋，本代理人充分发表代理意见，二审法官倾向于医院应承担赔偿责任，经调解，以医院赔偿原告8万元结案。（为保护当事人身份信息，文中人名为化名）

本案争议焦点：1、证据的举证责任谁来承担，没有挂号没有病历不能举证是否就一定承担不利法律后果；2、没有在医院挂号，医院是否能免除责任；3、张医生的治疗行为存在哪些过错，如何证明？（详见代理词）

案件点评：本案的难点在于由于李某在治疗时没有挂号没有病历导致其无法通过司法鉴定证明医院是否存在过错和过错参与度。这也提醒患者在医院看病治疗中注意办理挂号保存病历资料，为可能出现医患纠纷保留必要的证据材料。同时通过本案，也说明在医疗损害赔偿纠纷中，不能唯鉴定论。患者一方证明了治疗的基本事实，同时举证说明因果关系，可以令医院承担赔偿责任。

代 理 词

一、 原审认定事实错误，适用法律不当

1、被告主治医生没有开具病历。按照常规程序，就诊只有挂号才能领取病历。然而被告主治医生私自收费，让原告不要挂号，一直没有在被告处挂号，因此也一直没有病历。而且有新证据表明：被告医生一贯要求去被告处就诊患者不要挂号，且不出具病历。本案被告没有提供原告挂号证明，更无从谈起向原告出具过病历。而一审置上述事实于不顾，仅仅想当然地照本宣科地认为病历应由原告保管。请问：子虚乌有的东西如何保管？原审以原告无法提供病历而认定原告应承担举证不能的法律后果，明显适用法律不当。原告举证病历的前提是被告需证明原告挂号和领取了病历，否则应视为被告没有规范行医存在过错。

2、 被告医务科说明充分证明被告拔除原告4颗牙齿的事实，说明了损害后果的客观存在。而原审却认定不能证明被拔除的是4颗好牙。按原审判决的逻辑，如果患者左腿患病需要截肢，因医生严重不负责任截错了右腿，难道患者还需要证明右腿本来是好腿？否则可以认定右腿也有问题本来就该锯而无需赔偿？根据本案证据事实，原告并不是因牙齿坏了去医院拔牙，而是因“牙齿不齐”要求矫治。而且被告“是依次有序地拔除上下颌共4颗第一前磨牙”，很显然，原告被拔除的是好牙。

二、 关于司法鉴定和被告过错导致的损害后果

1、本案符合司法鉴定条件。被告出具的《关于治疗情况的说明》证明了原告在被告处就诊被拔除4颗牙齿的基本事实，双方对牙齿被拔除位置也没有异议。原被告对基本事实是没有异议的。同时被告应提供原告就诊时的牙模，同时原告至今没有矫正，保留了拔牙后的状况。上述证据足以保证司法鉴定的顺利继续，因此上诉人在二审继续要求作司法鉴定。

2、本案即便没有司法鉴定，被告也应承担赔偿责任。司法鉴定不是赔偿的必要条件，它只是案件审理中的证据之一。唯鉴定论只能限制审判人员的正常推理和分析，导致法律适用的偏颇。司法实践中为了避免各级法院唯鉴定论，现有法律法规把原来鉴定结论名称变更为鉴定意见。司法具有最终决定权，只要符合侵权赔偿条件，应依法判决赔偿。

3、现有证据符合过错赔偿条件。1）被告存在明显过错。其一、被告主治医生在手术前没有对原告拍片检查，在完全不知道原告牙齿牙根分布状况的情况下盲目手术；其二、没有按正常医疗规范提供并书写病历；其三，被告牙科主治医生可能没有牙科从业资格，导致其专业不过关；2）原告4颗牙齿被拔是被告造成的基本的直接损害后果，和被告主治医生行为存在直接因果关系。本案原告要求鉴定，是由于被告行为不仅造成上述后果，而且导致其他牙齿向一侧倾倒，脸部变形，耳朵萎缩等严重症状。这些症状和损害后果需要通过鉴定是否和拔除4颗牙齿存在因果关系。

4、如果二审鉴定机构以没有病历等理由不作司法鉴定，责任在于被告。由于被告没有出具病历和手术前进行必要的拍片检查，或者被告拒不提供牙模，导致无法鉴定的，应视为被告拒不提供证据。根据《证据若干规定》第75条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据该条规定，应推断原告牙齿向一侧倾倒，脸部变形，耳朵萎缩等严重症状与误治存在因果关系，由此造成的后果应由被告负完全责任。

综上，请二审以事实为依据，以法律为准绳，依法作出公正判决。

此 致

代理人：肖宏律师

二0一六年九月一日